Responsabilidad de Intermediarios: comentarios acerca de un proyecto de ley clave para la libertad de expresión

El Miércoles pasado obtuvo dictamen de las Comisiones de Comunicaciones e Informática; de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia; y de Justicia en Diputados el proyecto de ley sobre responsabilidad de intermediarios de Internet que había sido aprobado por el Senado a fines de 2016. A pesar de que hubiera sido deseable la intervención de la Comisión de Libertad de Expresión -en virtud del objeto del proyecto-, la propuesta ya está lista para ser considerada por el pleno de la Cámara de Diputados y convertirse en ley si es aprobada. En ese sentido, se espera que el proyecto sea tratado tan pronto se reanuden las sesiones en la cámara baja.
La iniciativa aborda dos temas fundamentales para la manera en que la libertad de expresión es regulada en la era digital: el poder de los gobiernos para controlar -directa o indirectamente- la información en Internet y la capacidad de las plataformas privadas para ejercer ese mismo control de manera autónoma.
Respecto al primer tema, la iniciativa consagra la regla de que no existirá responsabilidad de los intermediarios por contenido de terceros salvo que aquéllos hayan recibido una orden judicial de remoción o bloqueo y no la cumplan en el plazo establecido. Para lograr tal orden, la persona que se considere afectada deberá iniciar un amparo ante un juez federal, ya que no se reconoce valor a las notificaciones privadas, administrativas o de otra naturaleza que no sea judicial.
Esta disposición resulta clave para evitar que las autoridades públicas puedan involucrarse en prácticas de censura indirecta en Internet. Esto es así debido a que la adopción de reglas de responsabilidad que apunten a los intermediarios -y no a los creadores del contenido- puede dar lugar a escenarios en los cuales la libre circulación del discurso se vea amenazada. La razón es que este tipo de políticas pueden ser usadas por los gobiernos para obligar a los intermediarios a que adopten mecanismos de remoción, silenciamiento, bloqueos u otra forma de control de discurso, bajo la amenaza de sufrir perjuicios económicos. Asimismo, ni siquiera es necesario que haya una conducta activa de las autoridades para que este escenario se presente. Basta la mera existencia de un régimen legal de esa naturaleza para que -en caso de duda- los intermediarios tengan el incentivo de retirar cualquier contenido cuestionado. En este sentido, el principio establecido constituye una defensa contra posibles intentos de censura indirecta, al mismo tiempo que concede un mecanismo -de carácter judicial- para aquel que legítimamente se considere afectado por un material que circule en Internet.
Respecto al segundo tema, conviene comenzar con una breve referencia a la historia de las concepciones de la libertad de expresión. Según su concepción tradicional y liberal, la libertad de expresión está basada en la existencia de la autoridad política por un lado y las personas -ya sea individuos, grupos, entidades privadas,etc- por el otro. En ese marco, la amenaza provenía exclusivamente de los Estados, quienes con su poder y monopolio de la fuerza tenían la capacidad para silenciar voces y neutralizar a la disidencia. De esta manera, las protecciones en materia de derechos estaban dirigidas a que los Estados se abstengan de intervenir en el “mercado libre de las ideas” y que el espacio de la opinión pública se regule por sí mismo. Este modelo, creado en un mundo previo a la masificación de las tecnologías digitales, sigue teniendo vigencia en la actualidad. Sin embargo, resulta insuficiente para dar cuenta del cambio en el sistema de producción y circulación del discurso que ha supuesto el surgimiento de las plataformas online de carácter privado.
La presencia de este nuevo actor ha agregado un elemento adicional a la forma en que deben ser pensada la regulación de la libertad de expresión en entornos digitales. Esto es así debido a que estas plataformas son el principal medio a través del cual se canalizan los mensajes, las opiniones, la información y cualquier otro contenido que circule en Internet. De esta manera, nuestra habilidad como individuos para dar a conocer nuestros puntos de vista ya no está mediada únicamente por el accionar estatal sino también por las decisiones tomadas por estas plataformas de acuerdo a sus políticas, expresadas habitualmente en sus “términos y condiciones”. Estas reglas privadas son aplicadas por las plataformas a través de moderadores o algoritmos que son los que deciden -entre otras cosas- qué mensaje puede permanecer o ser eliminado y la forma en que los contenidos subidos por los usuarios a sus redes o índices es presentada a los individuos.
Esta forma de gobernanza privada del discurso ha llevado a poner el acento no sólo en el accionar estatal sino también en la conducta que las entidades privadas llevan a cabo al momento de regular las expresiones que circulan en sus plataformas. En ese sentido, el proyecto de ley dedica un artículo exclusivo a los sistemas de autorregulación de los proveedores de servicios de Internet. Allí se establece que éstos podrán “acordar libremente” mecanismos que permitan el retiro de contenido que violen sus términos y condiciones, así como la suspensión de los servicios a los usuarios que hayan afectado las reglas establecidas por las plataformas. La redacción del artículo da a entender, entonces, que el Estado no podrá intervenir en las políticas implementadas por los proveedores en ningún caso.
Esta disposición presenta ciertos riesgos para la libertad de expresión, si tenemos en cuenta el cambio de paradigma -recién mencionado- que implicó el surgimiento de Internet. Si mediante la aplicación de términos y condiciones las personas, minorías o grupos desaventajados se ven impedidos de dar a conocer su opiniones -mediante la eliminación de sus mensajes, fotos,etc o la cancelación de sus cuentas- aquellos se quedarían sin opción de defensa alguna, ya que en este caso es el propio Estado el que ha decidido renunciar a cualquier tipo de intervención en su ayuda. En el sentido anterior, cabe destacar que el proyecto que obtuvo dictamen no contempla ningún estándar mínimo que los sistemas de autorregulación deben respetar. Esto se aparta de versiones preliminares de la iniciativa, en los cuales se contemplaba que los mecanismos de autorregulación estarían permitidos “en la medida en que los mismos no impliquen un nivel de protección menor al otorgado por la presente Ley y por la ley de defensa del consumidor”.
En definitiva, el proyecto de ley constituye un paso adelante en la medida en que pone claridad en un escenario de incertidumbre acerca del carácter de la responsabilidad de los intermediarios. Asimismo, la solución acordada resulta ajustada a los estándares de libertad de expresión, ya que dificulta que los gobiernos o entidades privadas puedan ejercer acciones de censura indirecta sobre el contenido disponible en Internet.
No obstante, las disposiciones sobre autorregulación merecen un examen más cuidadoso, puesto que otorgan un ejercicio discrecional a las plataformas para que a través de sus términos y condiciones, puedan decidir sobre el contenido que circula en Internet, sin tener que dar cuenta de sus decisiones ante los poderes públicos. Esto puede resultar un grave problema en caso de que una mala aplicación de las mismas de lugar a afectaciones a la libertad de expresión de las personas que habitualmente se comunican a través de Internet.
En cualquier caso, el proyecto de ley sirve como una base desde la cual es posible empezar a pensar formas adicionales de seguir cumpliendo el anhelo de toda sociedad democrática, como es la creación de un espacio en el que todas las personas puedan manifestar sus opiniones o difundir información, sin verse sujetas a restricciones arbitrarias de ningún lado.