Observaciones de la ADC a la candidatura propuesta para la Dirección de la Agencia de Acceso a la Información Pública
1. Presentación de la organización
La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) es una organización de la sociedad civil con sede en Buenos Aires, Argentina que, desde su creación en 1995, trabaja en la defensa y promoción de los derechos civiles y humanos en Argentina y América Latina. La organización cuenta con una larga trayectoria en materia de acceso a la información pública. Contribuimos con un amicus curiae en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció el derecho al acceso a la información pública. En 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el derecho a la información es un derecho constitucional y en consecuencia reconoció una amplia legitimación activa para solicitar este tipo de información en el fallo “Asociación Derechos Civiles (ADC) c. EN – PAMI – (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16.986”. En ese sentido, hemos participado de consultas y realizado aportes para la creación de legislación específica sobre el tema en Argentina. Al mismo tiempo, la ADC viene trabajando intensamente en los desafíos que las tecnologías digitales generan para la protección de datos personales en los que abordamos -entre otros- temas como ciberseguridad, biometría, las tecnologías de vigilancia, uso de tecnologías para la investigación criminal, o el uso de algoritmos. En virtud de nuestro trabajo, realizamos los siguientes comentarios y observaciones a la candidatura propuesta.
2. Importancia de los derechos de acceso a la información pública y laprotección de datos personales.
La ley de Acceso a la Información Pública sancionada en 2016 constituyó un avance significativo en el objetivo de lograr una administración pública más transparente. Al garantizar el acceso a la información, se permite una mayor y mejor participación ciudadana que a su vez refuerza el ejercicio de otros derechos fundamentales como el de libertad de expresión. La transparencia funciona, así como un instrumento para lograr un mayor control sobre la actividad estatal y termina robusteciendo a la democracia en su conjunto.
El art. 1 de la ley 27.275 establece que su objeto es garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública. A su vez, al regular quién será el director del organismo, dispone que será designado por el Poder Ejecutivo nacional mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del candidato.
Cabe mencionar que al momento de discutirse la ley en el Congreso de la Nación, distintos Diputados, Senadores y organizaciones de la sociedad civil manifestaron su preocupación en relación con cómo garantizar la idoneidad e independencia del director de la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP). Al respecto, existieron propuestas como una conducción del organismo a cargo de un cuerpo colegiado que permita una representación más plural, o la incorporación de sistemas complejos en la designación, con el objetivo de que el director cuente con la más amplia legitimidad posible, entre otros.
Si bien la ley finalmente sancionada se limitó a expresar que el director será designado por el Poder Ejecutivo en un ‘’procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del candidato’’, para que estas disposiciones cobren relevancia, deben ser interpretadas en un sentido estricto. La idoneidad a la que refiere la le debe ser entendida no solo como la capacidad de administrar una agencia gubernamental, o al compromiso con la función pública, sino que debe tratarse de una persona con formación y experiencia específicamente vinculada a la materia que le compete a la Agencia de Acceso a la Información Pública -acceso a la información pública y protección de datos personales- y que, a su vez, ese conocimiento y experiencia pueda ser verificable por parte de la sociedad. En el mismo sentido, las exigencias de un ‘’procedimiento de selección público, abierto y transparente’’ no se agotan en la formalidad de convocar a una audiencia pública o hacer pública su candidatura, sino que la participación ciudadana, los posibles reparos por parte de la sociedad, y la posibilidad de verificar la idoneidad del candidato, deben constituir un factor determinante a la hora de designar un nuevo director.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo emitió el decreto de necesidad y urgencia Nº746/2017 que amplió las atribuciones de la AAIP. De este modo, la Agencia se transformaba además en la nueva autoridad de protección de datos personales de nuestro país. El derecho a la protección de datos personales goza de la misma jerarquía normativa que el derecho al acceso a la información pública. Esta afirmación está basada en disposiciones de nuestra Constitución Nacional (art. 43 tercer párrafo) y del sistema interamericano, que ha destacado recientemente la importancia de la protección de datos personales para el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la privacidad. En consecuencia, resulta imprescindible que la protección de datos personales sea considerada con la misma jerarquía que el derecho al acceso a la información pública. Una condición indispensable para cumplir esta meta es que el/la director/a de la Agencia sea una persona que cuente con la idoneidad requerida para afrontar los desafíos que la actualidad presenta para la protección de datos personales. En particular, las tecnologías digitales han permitido a empresas y gobiernos llevar a cabo actividades de explotación de datos que afectan gravemente los derechos fundamentales de la ciudadanía. Por lo tanto, es necesario que la persona candidata a dirigir la Agencia esté preparada para diseñar y ejecutar un plan de trabajo que sea eficaz para resguardar los datos personales de los habitantes de todo el país.
3. Consideraciones sobre la candidatura propuesta.
El 18 de febrero de 2021 el Poder Ejecutivo propuso a Gustavo Juan Fuertes, DNI 14.723.329, para cubrir el cargo de director de la Agencia de Acceso a la Información Pública. En los considerandos de la resolución, la autoridad afirma que la candidatura cuenta con la autoridad suficiente para ocupar el cargo requerido. Sin embargo, solo se limita a hacer esa afirmación y no brinda argumentos, razones o explicaciones para sustentar su parecer. Respecto a los antecedentes consignados en la candidatura propuesta, se observa que Fuertes es abogado y escribano recibido en la Universidad Nacional de La Plata en 1988. Desde entonces se desempeñó ininterrumpidamente en la administración pública, comenzando en la Municipalidad de Berazategui, luego tuvo un paso por distintas dependencias de la Provincia de Buenos Aires, y actualmente presta funciones en la Secretaría de Coordinación de Administrativa, dependiente de Jefatura de Gabinete de Ministros de Nación.
Si bien Fuertes tiene una extensa trayectoria en el sector público, de los antecedentes publicados no se observa una experiencia significativa en materia de protección de datos personales que permita sostener que posee la idoneidad requerida para el cargo.
a. En primer lugar, la candidatura propuesta informa antecedentes de trabajo en temas de defensa del consumidor y usuario y comercio. Efectivamente, los proveedores de bienes y servicios pueden vulnerar en el curso de sus operaciones habituales los derechos de los consumidores y usuarios a la protección de sus datos. Sin embargo, de esta premisa no puede concluirse válidamente que se cuenta con experticia en protección de datos personales. Las comunidades de protección al consumidor y de protección de datos personales pueden dialogar y trabajar en conjunto. Pero de ninguna manera deben ser confundidas. Sus ámbitos de actuación difieren considerablemente entre sí.
Por ejemplo, la protección de datos personales supone controlar las múltiples operaciones de tratamiento de datos de los individuos que el Estado realiza a los fines de cumplir con sus funciones. Estas actividades comprenden -entre muchas otras- el manejo de información personal para la provisión de servicios y prestaciones de la administración pública, el uso de datos para la realización de investigaciones criminales por parte de las fuerzas de seguridad, el tratamiento de información personal de salud almacenados en el sistema público o el control de sistemas de identidad mediante verificación biométrica.
Por otro lado, la protección de datos personales se refiere al régimen legal que regula la manera en que la información personal debe ser utilizada por los terceros -tanto del sector público como del privado- que están en su posesión. Como tal, implica el análisis de ciertos derechos (acceso, rectificación, cancelación y oposición) y principios (calidad del dato, minimización, finalidad, conservación, etc.) cuya importancia no reside en evitar que el individuo se vea perjudicado por la comercialización de un bien o servicio determinado, como es el espíritu del derecho de la defensa del consumidor. Al mismo tiempo, la masificación de las tecnologías digitales ha revolucionado el estudio de la protección de datos personales. Nuevos derechos -como el derecho a la portabilidad o el derecho a intervención humana en el caso de decisiones automatizadas- se agregan a medida que fenómenos como la inteligencia artificial, la computación en la nube o la Internet de las cosas comienzan a determinar la manera en que nuestros datos son explotados. Finalmente, un componente esencial de la protección de datos personales en la actualidad es la adopción de medidas de seguridad informáticas que protejan la información personal frente a filtraciones, ataques u otro tipo de incidentes.
Los desafíos mencionados anteriormente demuestran que la protección de datos personales constituye un campo autónomo y especializado. Por lo tanto, no es adecuado extrapolar experiencia en otros ámbitos del derecho -como es el caso del derecho del consumidor y el usuario- para justificar idoneidad en la protección de datos personales, por más que pueda tratarse de campos que en algunas ocasiones puedan estar relacionados.
b. El candidato propuesto se desempeñó en su momento como autoridad de aplicación de la ley 14.326 Registro No Llamar de la Provincia de Buenos Aires. Dicha norma tiene como finalidad la protección de los usuarios telefónicos frente a abusos provocados por las actividades de telemarketing. En este sentido, se asemeja al Registro Nacional No Llame creado por la ley 26.951 y que opera bajo el ámbito de la AAIP. Al respecto, cabe mencionar que esta clase de registros fue instituida para facilitar el ejercicio del derecho de bloqueo que a nivel nacional está contemplado en el artículo 27 inciso 3 de la Ley de protección de datos personales. Como tal, se refiere a un aspecto muy específico que no habilita a suponer que alguien que se haya desempeñado únicamente en esta tarea cuenta con la idoneidad para lidiar con el resto de los desafíos-como los mencionados en el punto anterior- que supone la protección de datos personales, la mayoría de ellos de un nivel de complejidad mucho más grande. Nuevamente señalamos que la protección de datos personales resulta un área que requiere un alto grado de especialización que no puede ser suplido por experiencia en áreas del derecho.
c. Tanto el derecho al acceso a la información pública como la protección de datos personales son derechos consagrados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos. De este modo, es necesario que la persona que ocupe la Dirección sea alguien con experiencia e idoneidad en Derecho Constitucional y en el Derecho Internacional de Derechos Humanos. Esta característica es de suma importancia ya que una de las funciones de la Dirección es la de resolver casos en los que haya conflicto entre ambos derechos. Ante una situación de este estilo, es fundamental estar versado en la aplicación de técnicas de resolución de tales controversias como el test de proporcionalidad, el balance entre derechos o el principio de razonabilidad. Estas herramientas suelen ser estudiadas y ejecutadas en el ámbito del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De la información provista, tampoco surge que la candidatura propuesta cuente con experiencia e idoneidad en estos ámbitos del derecho.
d. En relación con el derecho al acceso a la información pública, los antecedentes proporcionados tampoco permiten llegar a la conclusión de que la candidatura propuesta cuenta con la idoneidad requerida. Es cierto que el postulante cuenta con una amplia trayectoria en el sector público. De este modo, es posible que, en el transcurso de su carrera a nivel nacional, provincial y municipal, le haya tocado resolver solicitudes de información pública. Sin embargo, estos posibles casos no resultan suficientes para probar la idoneidad de la candidatura. Los desafíos que enfrentará la Dirección de la Agencia exigen un conocimiento específico en temas de transparencia y acceso a la información pública, que no pueden ser adquiridos por la experiencia en otros campos como el derecho de consumidor y usuario, el derecho ambiental o el derecho administrativo.
Por último, queremos reiterar lo que sostuvimos cuando la Agencia de Acceso a la Información Pública asumió la función de autoridad de protección de datos personales en 2017 acerca de la necesidad de que la AAIP pueda consolidarse como un organismo autónomo, transparente y en condiciones de afrontar los desafíos que presentan las tecnologías digitales en los derechos de las personas. Para ello, es imprescindible que el rol de autoridad de protección de datos personales adquirido por la Agencia luego del decreto 746/2017 se fortalezca para ser considerado con la misma jerarquía que el derecho acceso a la información pública. Este principio debe plasmarse -entre otras cosas- en una asignación equitativa para ambas funciones de financiamiento, recursos humanos y autonomía operativa. Pero por sobre todas las cosas, es necesario que las actividades del nuevo organismo reflejen esta igualdad de importancia entre ambos derechos.
[Actualización: En representación de la ADC, el investigador y analista de políticas públicas Eduardo Ferreyra participó en la audiencia pública, realizada el 23 de marzo, bajo modalidad virtual, donde se evaluó la candidatura a director de la AAIP propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional. Durante la misma, Ferreyra expuso las observaciones de la ADC a la candidatura. Haciendo clic aquí se puede acceder a la intervención de la ADC en la audiencia].
